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丁小红案澳门特别行政区中级法院合议庭判决书

2017-06-05 来源:  作者:
摘要:一、案情叙述 澳门特别行政区检察院控告第一嫌犯丁小红及第二嫌犯丁育以共同直接正犯及既遂的形式触犯了澳《刑法典》第199条第4款b)项配合相同法典第196条b)项所规定及处罚

一、案情叙述
   澳门特别行政区检察院控告第一嫌犯丁小红及第二嫌犯丁育以共同直接正犯及既遂的形式触犯了澳《刑法典》第199条第4款b)项配合相同法典第196条b)项所规定及处罚的一项信任之滥用罪。第一嫌犯丁小红以直接正犯及既遂的形式触犯了澳门《刑法典》第211条第4款a)项配合相同法典第199条第4款b)项所规定及处罚的一项诈骗罪。并请求初级法院以合议庭普通诉讼程序对其进行审理。
   初级法院接受了控告书。开立了第CR3-15-0072-PCC号卷宗,并择日开庭进行审理。
   在2016年1月26日的庭审开始之时,基于第二嫌犯未到庭出席庭审,其代表律师要求对第二嫌犯做出公告传唤,因为通知回条显示并非嫌犯本人签署通知单。尊敬的合议庭主席阁下否决了改申请。
   对此批示,第二嫌犯的律师为第二嫌犯丁育提起了上诉。
  庭审继续进行。在听取证人证言之后,第一嫌犯的律师向法院申请根据《刑事诉讼法典》第339调第1款所规定的法律适用的更改,将所控告的两项罪名(第199条第4款b)以及211条)改为刑法典第217条的背信罪。尊敬的合议庭主席驳回了嫌犯的申请。
   对此批示,第一嫌犯丁小红提起上诉。
   检察院就上诉人丁育针对初级法院上述卷宗第1443页批示所提起之上诉作答复:
 1.上诉人认为,原判决违反《刑事诉讼法典》第87条、第100条、第313条、第314条及第316条之规定。
 2.对于上诉人之观点,不能予以认同。
 3.根据卷宗资料显示,在2015年9月13日由一名「方沁」自称为嫌犯家人之人收取第二嫌犯的开通通知信函(载于卷宗第1403及1404页)。
 4.《刑事诉讼法典》第100条第4款C)项规定:收件人不在,则将信件或通知书交予一起居住或工作之人,而邮政部门须载明此事。
5.因为,对上诉人所作之通知符合法律规定,且足以证明通知函件已到达上诉人的管领范围一事从来没有提出任何争议。
6.因此。审判听证之通知已送达上诉人,而其选择不到庭,且没有就其缺席按照《刑事诉讼法典》第104条的规定作出任何合理解释,尤其是没有遵守其中第2款)项关于告知的规定。基于。上诉人的缺席。属于已获通知后的无合理解释下不到庭。
7。另一方面,根据《刑事诉讼法典》第314条第1款最后部分的规定,当法官认为为发现事实真相嫌烦的在场属绝对必要,听证方可押后。但是。原判法庭表示本刊不属该类情况:“法庭判视本案性质及所涉及的事实,第二嫌犯之在场非属必要。因此,审判听证日期进行。
8.因此。原审法庭批示并没有上诉人所述瑕疵。
   基此,上诉人应理由不成立,原审法庭之判决应予维持,请求法官阁下作出公正判决。
   检察院亦就上诉丁小红针对初级法院卷宗第1446页批示所提起的上诉作答复:
1.上诉人认为,元判决定违反《刑事诉讼法典》第4条、第87条、第339条第1款,以及《刑法典》第199条第4款b)项及第211条第4款a)项之规定。
2.对于上诉人之观点,不能予认同。
3.上述人在听取辅助人之声明后,请求原审法庭变更对第一嫌犯之控罪,由原来《刑法典》第199条第4款b)项所规定的锌粉之滥用(相当巨额)罪及第211条第4款a)项所规定的额诈骗(相当巨额)罪,变更为《刑法典》第217条所规定的额背信罪。
4.明显地,上诉人在审判听证调查证据阶段提出法律适用的问题。关于法律定性的问题,应在审判听证后,由法庭根据庭上获证明的事实应用法律,而不是在调查证据阶段中途作出相关变更。;有事调查证据尚在进行当中,尚若法庭即时变更法律定性,即代表以较轻的罪名审理。那么,随后一旦获得更出证据,亦不能审理院里的控罪。
5因此,原审法庭驳回上诉人的申请,完全正确。
    基此,上诉人应理由不成立,原审法庭之判决应予维持,请求法官阁下作出公正判决。
 辅助人澳门第一环球国际有限公司就上诉人丁小红所提起的上诉请作答复。
   初级法院刑事法庭的合议庭,经过庭审,最后作出以下的判决:
 第一嫌犯丁小红及第二嫌犯丁育被控告以共同直接正犯及既遂形式触犯了澳门《刑法典》第199条第4款b)项、配合同一法典第196条b)项所规定及处罚的一项新人之滥用罪,罪名不成立。
 第一嫌犯丁小红被控告以直接正犯及既遂的形式触犯了澳门《刑法典》第211条第4款a)项、配合想听法典《刑法典》第196条b)项所规定及处罚的一项诈骗罪,罪名成立。
对此判决书,辅助人澳门第一环球国际有限公司向中级法院提起了上诉。
   上诉人丁小红及丁育就澳门第一环球国际有限公司提起的上诉作出回覆。
  驻本院助理检查长提出法兰意见书,其内容如下:
  2016年1月26日,审判听证期间,原审法院作出批示,指出对嫌犯丁育作出的开庭通知,根据《刑事诉讼法典》第100条第2款C项之规定视为已完成,决定在其无合理解释缺席原因的情况下,审判听证如期进行(详见卷宗第1443页)
  此外,在审判听证期间,嫌犯丁小红请求根据《刑事诉讼法典》第339条之规定变更法律定性之后才开始进行审判听证,被初级法院合议庭作出驳回请求之批示(见卷宗第1446页)
  嫌犯丁育吉丁小红分别不服初级法院上述两个决定而向中级法院提起上诉(见卷宗第1526页、及至第1534页、第1504页至第1524页)。
  2016年3月3日,初级法院合议庭基于罪疑后无原则,认定控告嫌犯丁小红及丁育的部份事实不获证明属实,从而开释嫌犯丁小红及丁育1项《刑法典》第199条第4款b项(结合同意法典第196条b项)所规定及处罚之「信任滥用罪」,以及1项《刑法典》第211条第4款a项(结合同一法典第196条b)所规定及处罚之「诈骗罪」
上訴人丁育及丁小紅均無對上述合議庭裁判提出任何異議(見第1747页及1766页)。
 正如中级法院于2014年4月24日在第454/2011号上诉案件所指出:
  “1.中间人上诉人没有对原审法院的最终决定提起上诉,表示接受原审法院的决定,所以审理其中间上述并没有意义”
  然而,中级法院亦于2005年3月10日在第270/2004号上诉安吉恩中强调:
  ‘一、对引致诉讼程序中介致裁判未有提起上诉。绝对不存在时。原应该上诉一同上呈之其他上诉不产生效力,但该等上诉对上诉人有利益,而该利益不取决于前述裁判者除外’
    二、当存在对引致诉讼程序终结之裁判的上诉时,无论上诉由谁提起,中间上诉都应与之一同上呈,除非中间上诉的上诉人本身明确申请不上呈。
  三、该中间上诉的是否审理却绝育是否根据《民事诉讼法典》第628条对终局才觉得上诉认定。

  《民事诉讼法典》第628条规定
    第六百二十八条对一同上呈之上诉至审判
一、一同上呈之上诉按提起上诉至顺序进行审理。
二、对于不涉及案件实体问题之上诉,如其由被上诉人在对涉及及实体问题之裁判之上诉中提起者,则仅在有关判决未获确认时方予以审理。
三、对于不设计案件实体问题之上诉,仅在所作之违法行为对案件之审查货裁判造成影响,或不论对争议所作之裁判为何。裁定上诉之理由成立对上诉人属有利时,方可裁定上诉至理由成立。

在本具體個案中,上訴入丁育及丁小紅一方百在上訴答覆中接受了原審法院所作出的合議庭裁判,另一方面又表示彼等仍對審理中間上訴有利益o
因此,基於上訴人丁育及丁小紅所提出的上訴理由並不涉及本案的實體問題,故根據《刑事訴訟法典》第4條準用《民事訴訟法典》第628條第3款之規定,必須在審理本案的實體問題之後,並僅在被上訴的合議庭有罪裁判未獲確認時方能審理上訴人丁育及丁小紅所提出的中間上訴請求。
因此、我們先進入上訴人「澳門第一環球國際有限公司」(代表人丁鋼)針對合議庭的無罪裁判提起的上訴請求。
針對初級法院合議庭於2016年3月3日,基罪疑從無原則而作出釋嫌犯丁小舡及丁育1項《刑法典》第199條第4款b項(結合同一法典第196條b項)所規定及處罰之「信任之濫用罪」,以及1 瓨《刑法典》第211條第4款a (結合同一法典第196條b瓨)所規定及處罰之「詐騙罪」之合議庭裁判,輔助人「澳門第一環球國際有限公司」(代表人丁鋼)表示不服並向中級法院提出上訴。
在其上訴理由中,上訴人「渜門第一環球國際有限公司」(代表入丁鋼)指責被上訴之合議庭裁判的理由說明不可接受,從而違反了《刑事訴訟法典》第355條第2款之規定,而屬於同一法典第360條第1款a所規定之部份無效;又或在審查證據上沾有《刑事訴訟法典》第48條第2款c項所規定之瑕疵及違反同一法典第114條之規定,從而請求中級法院廢止原審合議庭裁判,並判處嫌犯丁小紅以2 瓨「信任之濫用罪J及判處嫌犯丁育以1項「信亻壬之濫用罪」,又或發回初級法院重組合議庭重新進行審判。
對於上訴人「澳門第一環球國際有限公司(代表人丁鋼)之上訴理山,我們認為上訴理由不成立。
1.《刑事訴訟法典》第355條第2款之違反及同一法典360條第1款a瓨所規定之無效?
上訴入「澳門第一環球國際有限公司」(代表人丁鋼)指責被上訴的合議庭只以"卷宗所搜集的證據"及卷宗第424頁至第425頁之證據作基礎、而對兩名嫌犯獲得不當利益及∕或侵犯他人財產之意圖產生疑問,這種理由說明是不可接受的,係違反《刑事訴訟法典》第355 條第2款之規定,故被上訴的合議庭裁判屬同一法典第360條第1款 a瓨所規定之無效。
我們一直認同中級法院於2013年12月12日在第610 / 2011號上訴案件所作出的裁判:
1.只有在法院绝对缺乏事实或者法律方面的判决作出理由说明的情况下才有《刑事訴訟法典》第355条第2款之所指的无效。
2、原审判法院除了列举被认定的事实及未获证明的事实之外,。亦指出了用以形成法院新证的证据,明确指出法院根据嫌犯就其被指控的犯罪事实作出的声明及相关证人证言,并分析卷宗内所载的书证及其他证据后就相关事实作出认定,其所作出德理由说明,符合立法者对于判决的理由说明方面所提出的要求,不存在违反《刑事訴訟法典》第355条之第2款有关规定而导致判决无效的情况。
3.说明理由不完善的情况,而非第355条第2款的对对缺乏,种种不足亦不会导致判决的无效。

在本具體個案中、原審法院已列出形成其心證的證據及過程,而論其採取的表述方式是綜合性說明抑或其他鉅細無遺的記錄,我們仍然能清楚看見被上訴合議庭其裁判所依據的事實、證據及法律上的理由,並不存在上訴人「澳門第一環球國際有限公司」(代表人丁鋼)所指的遺,囚為立法在《刑事訴訟法典》第355條第2所妥求的理由說明是儘可能完整,而不是必須完全無缺。
因此,我們認為上訴人,「澳門第一環球國際有限公司亅(代表人丁鋼)對被上訴的合議庭裁判此部份指責是毫無道理的,上訴人似乎只是不能接受被上訴的合議庭的判決而已。
鑒於此,被上訴的合議庭裁判完全無違反《刑事訴訟法典》第355 條第2款之規定,故不存在同一法典第360條第1款a項所扌旨之無效。
2,《刑事诉訟法典》第48條第2款c瓨及第114條之違反
在其上訴理由中,上訴人「澳門一環球國際有限公司(代表人丁鋼)認為載於卷宗第424頁至第425頁其無在庭上審查過屬非法證據,故質疑被上訴的合議庭審查了此證據作為形成心證的礎, 是在審查證據的事宜上沾有明顯的錯誤,因而違反了《刑事訴訟法典》第400條第2款c項之規定。違反了同一法典第11條之證據審查原則。
一如所知,眾多司法見解就《刑事訴訟法典》第400條第2款所指的瑕疵巳作出過精辟的解讀,讓我們不得不再表認同?
見中級法院於2014年3月6日第32 / 2014號上訴案件作出的裁判>
在本具體個案中,正上跅人『澳門第一環球國際有阝艮公司」(代表人丁鋼)在其上訴請求中所羅列的學說理論,均支持法官在選擇以哪些證據作為其形成心證的基礎是自由的。
首先,必須指出,卷宗中所載有的文件證據無須一一在庭上展示為任何訟主體已被賦予充足的時間進行查閱及審閱。
再者,我們看見被上訴的合議庭形成心證的基礎並非單單取決於載於卷宗第424頁及第425頁之文件。
因此+我們未看見被上訴的合議庭在審查證據上出現明顯錯誤換句話說,在上訴人『渜門第一環球國際有限公司」(代表人丁鋼)及嫌犯丁育、丁小紅的家族生意經營及關係之中,嫌犯丁育、丁小紅的做法是否在彼等之家族生意中已”約定俗成" ?抑或確實存在惡意的、不正當的據為己有的意圖?
我們認為,被上訴的合議庭認為存在疑問正正是基於綜合審查全案證據而得出的無法證實嫌犯主觀意圊的結論,未看見有明顯錯誤的存在。
事實上,綜合分析卷宗所載文件及已證事實,除了被上訴的合議庭在裁判書的理由說明中所羅列的疑問之外,對於究竟嫌犯丁育及丁小姐是濫用了上人「澳門一環球國際有限公司」(代表人丁鋼)交在其手上的99%的股權~抑或濫用了其作為公司董事的權力(踉其持有多少股權毫無關係) ~根據《刑法典》第199條第4款b須(結合同一法典第196條b項)之規定,似乎亦只有前者才能構成「信任濫用罪亅!
故此,我們甚至認為嫌犯丁小紅及丁育的行為並未符合《刑法典》第199條第4款b項(結合同一法典第196條b項)所規定及處罰之「信任之濫用罪」之客觀構成要件。
綜上所述,不能指責被上訴的合議庭在審查證據的事宜上違反了《刑事訴訟法典》第400條第2款c項之規定,上訴人「澳門第一環球國際有限公司J (代表人丁鋼)提出的上訴理由不成立,應予駁回。最後關於丁育及丁小紅所提出之中間上訴請求,基於我們認為被上訴的合議庭裁判並無沾有任何瑕疵或違反法律,上訴的合議庭裁判應當作被確認;医此,根據《民事訴訟法典》第628條第3款之規定、無須對該等中間上訴之請求作出審理
本院接受上訴人提起的上訴後,組成合議庭,對上訴進行審理各助窨法官檢閱了卷宗,並作出了評議及表決。、事實方面、案件經庭審辯論後,原審法院認定了以下已證事實
 2016年1月23日,被害人丁鋼與第一嫌犯丁小紅丶第二犯丁育及另一股東蘇小萍在澳門商業及動產登記局以資本額澳門幣20、000, 000元注冊成立"澳門第一環球國際有限公司" ,經營業務為:工業丶商業、農業及房地產投資、開發經營及管理,各類貨物進出口貿易投資,技術產權的交易、併購和中介;公共工程和建築工程的施工、設備安裝及技術
諮詢;以及各類信息諮詢服務該公司之股權分配為丁鋼佔澳門幣1 7 , 000, 000元,而丁小紅、丁育及蘇小萍則分各佔澳門幣1000,000,元,公司的行政管理由兩名董事負責,丁鋼及丁小紅皆獲任為該公司董事,簽名方式為一位董事單獨簽署,若移轉股給第三者,須不移轉股的股東同意,股東丁鋼有第一優先購入權和其餘不移轉股的股東有第二優先購入權。
"溴門第一環球國際有限公司"擁有"香港第一大陸有限公司 (香港註冊公司,公司註冊資本為港幣5, 000, 000元)的全部股權,而"香港第一大陸有限公司"則為一間在中國上海註冊之"上海巴鼎房地產發展有限公司"之唯一股東, "上海巴鼎房地產發展有限公司"持有一瓨位於中國上海市浦東新區陸家嘴金融貿易區花園石橋路33號花旗集團大廈業權。
2006年7月12日,丁鋼分別向第一嫌犯丁小紅、第二嫌犯丁育及另一股東蘇小萍購入合共澳門幣2,800,000元之"澳門第一環球國際有限公司"股權,至此丁鋼持有該公司百分之九十九的股權,由於丁鋼在中國多個地區均有不同的業務, 沒有畤間在澳門管理公司事務故讓丁小紅保留持有該公司百分之一股權<即門幣200,000元之股權) ,並繼綪委任丁小紅為公司董事,負責管理"溴門第一環球國際冇限公司”及 "香港第一大陸有限公司"的事務c
2010年5月19日,第一嫌犯丁小紅以澳門第一噮球國際有限公司"董事身份在該公司於香港分公司(香港第一環球國際集團有限公司)所開立的"東亞銀行"賬戶提取了港幣 4, 980, 000 (參見卷宗第1109頁)。
同日,第一嫌犯以港幣250,元購買"香港第一大陸有限公司"的25萬股股權,同畤,第二嫌犯丁育在丁小紅的協助下以港幣4, 750, 000元購買"香港第一大陸有限公司"餘下的 475萬股股權(參見卷宗第21至24頁) ,即兩名嫌犯以購買的名義將"香港第一大陸有限公司"的所有股權轉讓到兩名嫌犯自己名下(其中丁小紅獲得百分之五股權,丁育獲得百分之九十五股)。
 上述股權轉讓完全是嫌丁小紅利用其所獲委任的"澳門第一環球國際有限公司”董事膱務及濫用其所擁有的一位董事單獨簽署權下完成,事未有依公司章程獲得擁有第一優先購權的最大股東丁鋼的同意。
 2Q10年6月14日,丁鋼到澳門翻"澳門第一環球國際有限公司"業務文件記釒彔時,發現第一嫌犯丁小紅利用其作為行政機關成員的董事職務並濫用董事一入所擁有的文件簽署權將 "香港第一大陸有限公司"的所有股權轉移到丁小紅丁育名下、故即時召開股東大會解除了丁小紅公司董事職務,並於2010年6月14日在澳門商業登記局登記。
 2010年6月14日和6月15日,第一嫌犯丁小紅及第二嫌犯丁育將"轉讓股權款”所涉及的港幣250, 000元及港幣 4, 750, 000元經"中國建設銀行(亞洲)股份有限公司"存入"澳門第一環球國際有限公司"所開設的"香港上海匯豐鋃行澳門分行”賬戸內(賬號為81一333764一001)。
 2010年6月18日,第一嫌犯丁小紅趁香港上海匯豐銀行澳門分行"仍未獲通知前者(丁小紅)巳被"澳門笫一環球國際有限公司"罷免董事職務且在沒有通知丁綱的情況下私自將該公司的澳門5 , 100, 000元款須轉丁小紅自己的銀行帳戶 81一18536一091 0
 2011年5月6日」"溴門第一環球國際有限公司"代表律師向
檢察院作出檢舉,求追究兩名嫌犯的刑事責任。
另外證明下列事實
 根據刑事紀錄證明,兩名嫌犯均無犯罪記錄
兩名嫌犯的個人狀況丶經濟狀況及受教育程度不詳。未獲證明之事實
載於控訴書中其餘與上述獲證事實不符之重耍事實未獲證明屬實」特是
未獲證明?第一嫌犯隨後用從"澳門第一環球國際有限公司" 提出的港幣4, 980, 000元其中的港幣250, 000元購買, "香港第一大陸有限公司"的月殳份
未獲證明,兩名嫌犯共同利用"渜門第一環球國際有限公司" 的資金並結合他們自己的港幣20, 000元以購買的名義擅自將"香港第一大陸有限公司"的所有股權轉讓到兩名嫌犯自已
耒獲證明: 2010年6月14日和6月15日,第一嫌犯丁小紅及第二嫌犯丁育將"轉讓股權款"所涉及的港幣250, 000元及港幣4, 75Q, 000元經"中國建設銀行<亞洲)股份有限公司" 存入"渜門第一環球國際有限公司"所開設的"香港上海匯豐銀行門分行"賬戶內(賬號為001 …333764一81 ) ,是為了隱瞞他倆未將出售"香港第一大陸有限公司"股權的款項存入 "澳門第一環球國際有限公司"的事實。
未獲證明:上述除了丁小紅公司董事職務的股東大會是在 2010年6月10日召開
未獲證明:同日,丁網透過"上海巴鼎房地產發展有限公司" 法定代表余霞安通知第一嫌犯丁小紅利用作為"渜門第一環
球國際有限公司"董事職務之便並與第二嫌犯丁育合謀將公司全權擁有的"香港第一大陸有限公司"的股權轉到他們兩人自己名下,由此間接占有"上海巴鼎房地產發展有限公司"所持有的一瓨位於中國上海市浦東新區陸家嘴金融貿易區花園石橋路33號花旗集團大廈的業權,引致"澳門第一環球國際有限公司"損失約人民幣30億元。
 未獲證明兩名嫌犯在自由、有意識的情況下,共同故意實施上述行為。
一未獲證明:第一嫌犯丁小紅明知"門第一環球國際有阝艮公司及其下屬公司"香港第一大陸有限公司"是丁綱以不移轉所有權之方式授權予自己管理的,但嫌犯丁小紅及丁育兩人存有非法占有"上海巴鼎房地產發展有限公司"所持有的一瓨位於屮國上海市浦東新區陸家嘴金融貿易區花園石橋路33號花旗集團大業權(約值人民幣三十億元)之意圖共同合謀並分工合作及互相配合,以濫用公司董事簽名的方式將/∕香港第一大陸有限公司"的屬被害人丁鋼的全部股權擅自轉移到兩名嫌犯名下,並由此將該公司所擁有的價值約人民幣30億元的上海花旗集團大廈業權不正當據為已有。
 未獲證明:第一嫌犯丁小紅意圖為自己不正當利益丶在其被解除公司董事職務後及在"門第一環球國際有限公司"未向金融實體(匯豐銀行>要求更新資料前丶繼續利用其之前所獲委任的董事身份簽署文件指示滙豐銀行將該公司戶賬戶內的澳門幣5, 100. ()元款轉移至自己的賬戶,令銀行職員受欺騙而錯誤地將屬該公司的款移至丁小紅的賬戶內, 從而令"澳門第一環球國際有限公司"遭受相當巨額(澳門幣 5 , 100 , 000元)之財產損失。
未獲證明、兩名嫌犯明知他們的行為是本澳法律所禁止和處罰的。
、法律部份
本案從原審法院上呈了三個上訴,其中兩個中間上訴分別為最後被判處無罪的兩亻固嫌犯對尊敬的合議庭主席閣下的程序上的批示提起的上訴,第三個則是輔助人對合議庭的終局判決提起的上訴。
輔助人在其上訴理由中,指責被上訴的合議庭裁判的理由說可接受,構成了《刑事訴訟法典》第355條第2款、第38條第1 a所規定的無效,又或在審查證據上沾有《刑事訴訟法典》第400 條第2款c項所規定的瑕疵及違反同一法典第114條的規定,而請求判處嫌犯丁小紅以2「信任之濫用罪」及判處嫌犯丁育以1項『信任之濫用罪亅,或發回初級法院組成新的合議庭重新進行審判。
顯然,由於兩嫌犯上訴人所提出的上訴理由並不涉及本案的實體問題,故根據《刑事訴訟法典》第4條準用《民事訴訟法典》第628 條第3款之規定,必須在審理本案的實體問題之後,並僅在被上訴的合議庭有罪裁判未獲確認時方能審理其所提出的中間上訴請求。
因此,我們先看看輔助人針對合議庭的無罪裁判提起的上訴。
1、判決書因不可接受的理由說明的無效
上訴人指責被上訴的合議庭只以"卷宗所搜集的證據"及卷宗第 424頁至第425頁之證據作基礎,而對兩名嫌犯獲得不當利益及∕或侵犯他人財產之意圖產生疑問,這種理由說明是不可接受的,係違反《刑事訴訟法典》第355條第2款之規定,故被上訴的合議庭裁判屬同一法典第360條第1款a項所規定之無效。
我們一直認同中級法院於2013年12月12日在第610 /2011號上

訴案件所作出的裁判
在本具體個案中,原審法院已列出形成其心證的證據及過程,而論其採取的表述方式是綜合性說明抑或其他鉅細無遺的記釒彔,我們仍然能清楚看見被上訴合議庭其裁判所依據的事實、證據及法律上的理由,並不存在上訴人所指責的遺缺,因為立法者在《刑事訴訟法典》第355條第2款所要求的理由說明是儘可能完整,而不是必須完全無缺。
因此,我們認為上訴人被上訴的合議庭裁判此部份指責的理由不成立。
上訴人退一步認為原審法院的判決書出現可依照《刑事訴訟法典》第361條予以改正的情況。這也是不成立的。原審法院的事實認定和決定乃是一種對政局的審理以及形成心證的一種判斷,並不存在可以更正的前提,因為《刑事訴訟法典》第361條所說得更正是一種不改變法院對訴訟標的的決定的情況下的一種筆誤之類的誤,而對此類

的更正不影響其對訴訟標的的決定的內容
2、審理證據方面的明顯錯誤以及證據審查原則
上訴人以此方百的上訴理由,認為載於卷宗第424頁至第425頁其無在庭上審查過,屬非法證據,故質疑被上訴的合議庭審查了此證據作為形成心證的基礎,是在審查證據的事宜上沾有明顯的錯誤, 而入了《刑事訴訟法典》第48條第2款c項規定的瑕疵,亦違反了第114條的證據審查原則。
正如我們一直堅持的,《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所述及的在審查證據方面的明顯錯誤,是指法院在認定事實方面出現錯誤,亦即被法院視為認定或未認定的事實與實際在案件中應被認定或不應被認定的事實不相符,或法院從某一視為認定的事實中得出個邏輯上不可被接受的結論,又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關據價值的規則或一般的經驗法則,而這種錯誤必須是顯而易見的錯洖。根據《刑事訴訟法典》第114條的規定,評價證據係經驗法則及有權限實體之自由心證為之,但法律另有規定者除外。換言之、法官在對構成訴訟標的的具爭議事實,在事實審層面上作出定或不認定時,除了法律對評價證據方面另有事先規定的情況,最仍須按經驗法則去分析、評價案中的所有證據材料,從而判斷哪些事實屬實、哪些不屬實。當法官對事實審的最終判斷結果尤其違反了人們日常生活的經驗法則時,便是在審議證據上犯下明顯錯誤。
而法院自由審理證據以及自由形成心證,即使這個不是事實的真相?除非有明顯的錯誤,我們也不能質疑,這是法律賦予審判者的權
參見中級法院於2014年3月6日第3212014號上訴案件作出的裁判
7參見中級法院於2014年12月18日在第724 / 2014號上訴案件作出的裁判
誠然,《刑事訴訟法典》第336條第一款的規定未在聽證中調查或審查的任何證據,在審判中均無效,尤其是在法院形成心證上為無效力。如果原審法院確實沒有在庭上審查或者調查的證據,就不能以該等證據作為形心證的依據。然而,從原審法院的庭審筆錄看清楚寫明法院進行了對卷宗的證據和庭上取得的證據的審查(第1447 背頁)。雖然原審法院沒有說明哪些書證或其他證據,我們都推定為對所有可以審查的證據的審查。那麼、上訴人要提起這方面的上訴理由必須以澄庭審筆錄這方面的不規則情事為前提。否則,上訴法院將無法審理其上訴理由,或者說無從下手。
再者,我們看見被上訴的合議庭形成心證的基礎並非單單取決於載於卷宗第424頁及第425頁之文件。被上的合議庭認為存在疑問正是基於綜合審查全案證據而得出的無法證實嫌犯主觀意圖的結諭未看見有明顯錯誤的存在。
然而,事實上,上訴人所不同意的是原審法院所認定無法證實嫌犯主觀意圖的事實,而這方面的事實,即使在已證事實沒有記載,我們也完全可以在其他事實作出推論並得出嫌犯是否存在犯罪意圖的
這種理在眾多的司法見解都可以見到。也就是說,雖然我們忍為上訴人的對原審法院的事實審理的明顯錯誤的理由不能成立,我們也仍然可以審理其實際上所提出來的真正上訴理由,即上訴人要求判處嫌犯的罪名成立的請求所基於的上訴理由。
我們看看原審法院所認定的事實,其中顯示
286年7月12日、丁鋼分別向第一嫌犯丁小紅、第二嫌犯丁育及另一股東蘇小萍購入合共澳門幣2 , 80Q, 000元之"澳
8參見中級法院在281年6月7E在第82 / 281號上訴案的判決以及2017年1月26日在第83872012號上跅案的判決,也參終審法院於28i年10月31的13 /28 ~號案件就對中級法院上述裁判的上訴審珵判決”
一澳門第一環球國際有限公司"股權,至一此丁鋼持有該公司百分之九十九的股權,由於丁鋼在屮國多亻固地區均有不同的業務沒有畤間在澳門管理公司事務,故讓丁小紅保留持有該公司百分之一股權(即澳門幣2208元之股權) ,並繼續委任丁小紅為公司董事,負責管理"澳門第一環球國際有限公司"及 "香港第一大陸有限公司"的事務
 2010年5月19日,第一嫌犯丁小紅以"澳門第一環球國際有限公司"董事身份在該公司於香港分公司(香港第一環球國際集團有限公司)所開立的"東亞銀行"賬戶提取了港幣 4, 980, 000 (參見卷宗第1109頁)。
同日,第一嫌犯以港幣250 , 000元購買"香港第一大陸有限公司"的25萬股股權,同畤,第二嫌犯丁育在丁小舡的協助下以港幣4,750,000元購買"香港第一大陸有限公司"餘下的 475萬股股權(參見卷宗第21至24頁) ,即兩名嫌犯以購的名義將"香港第一大陸有限公司"訋所有股權轉讓到兩名嫌犯自己名下(其中丁小紅獲得百分之五股權,丁育獲得百分之九十五股權)。
上述股權轉讓完全是嫌犯丁小紅利用其所獲委任的"澳門第一環球國際有限公司"董事職務及濫用其所擁有的一位董事單獨簽署權下完成,事耒有依公司章程獲得擁有第一優先購買權的最大股東丁鋼的同意。
 2010年6月14日,丁鋼到澳門翻"澳門第一環球國際有限公司"業務文件記錄畤,發現第一嫌犯丁小紅利用其作為行政機關成員的董事職務並濫用董事一人所擁有的文件簽署權將 "香港第一大陸有限公司"的所有股權轉移到丁小紅及丁育名下,故即時召開股東大會,除了丁小紅公司董事職務,並於2010年6月14日在澳門商業登記局登記

2010年6月14和月15口第一嫌犯丁小紅及第一嫌犯丁育將"轉讓股權款"所涉及的港幣250, 000元及港幣 4 , 750, 000元經"中國建設鋃行(亞洲)股份有限公司"存入"澳門第一環球國際有限公司"所開設的"香港上海匯豐銀行澳門分行"賬戶內(號為001一333764一801 )。
 2010年6月18日,第一嫌犯丁小紅趁"香港上海匯豐銀行門分行"仍未獲通知前者(丁小紅)已衤皮"澳門第一環球國際有限公司"罷免董事職且在沒有通知丁綱的情況下私自將該公司的渜門幣5, 100, 000元款瓨轉丁小紅自己的銀行帳戶
001一18536一091。
一方面,第一嫌犯利用輔助人公司的董事職務提取公司的現金然後購入"香港第一大陸有限公司"的所有股權轉移到嫌犯自已及其弟弟丁育的名下,另一方面,又在被發現之後兩嫌又分別將有關款項存回輔助人的賬戶,最後第一嫌犯丁小紅卻又趁"香港上海匯豐銀行澳門分行"仍耒獲通知其已衼輔助人公司罷免董事職務私自將該公司的澳門幣5 , 100, 000元款項轉入ㄒ小紅自己的銀行帳戸。
首,我們可以看到第二嫌犯丁育雖然得到"香港第一大陸冇限公司"的部分股權,但這全都是其第一嫌犯利用職務之便為其取得的也因其在輔助人的公司並沒有任何的職務,至少沒冇合法的“動產的交付”的存在,也沒有與第一嫌犯的共同佔有或持有的身份。,不可能有濫用信用的客觀要素,故其行為並不能被判處,對其無罪的決定, 應該以不同的理由予以雄持。
其次,我們看看第一嫌犯的行為。
第一嫌犯的行為有兩亻固:第一個是利用董事職務將公司的現金提
9參見Figueiredo Dias教授在其『Comentário Conimbricense do Código二冊第109頁。
取將購買的香港公司的股權納入自己和第二嫌犯名下,第二是在被開出董事職務利用公司通知匯豐銀行之前提取現金存入目己的銀行帳戶的行為
第一嫌犯的第一個行為不符合《刑法典》第199條規定的「信任之濫用罪」,其中最重要的一點就是沒有涉及可以作為犯罪的標的的 “動產” ,尤其是不是物理上或者法律上的動產,而僅僅是債權或者其他權利,不構成犯罪的標的。
而作為可以成為本條罪名的標的可替代物“覡金” ,也必須是通過明排除履行和遲延的定義的行為而使得不當據為己有的行為囮,也就是說,跟自己的錢可以分開,并且更重要的是具有不歸還的故意
在本案中,上訴人的行為除了以公司股東之一的董事職務代理受害人公司進行管理的行為也是作為管理和處分其本人佔1 %股份的公司資產的行為,那麼,除了因有關的權利不能成為濫用信用的犯罪標的之外,其處分同畤屬於自己公司資產的行為,也不能構成『刑法典』第217條所規定的背信罪的客觀要件。
至於第一嫌犯的第二亻固行為,即第一嫌犯趁輔助人公司尚耒將第一嫌犯被解除公司董事一職的事實通知匯豐銀行之時,私自從公司戶口取出510萬元的行為,雖然,在這裡,現金可以視為《刑法典》第 199條所指的動產,但是,且丕輔人歪直接:仗二第一 犯掌控現金的事實,由於輔助人的代表已經解除了第一嫌犯的公司職務,也就是終結了符合濫用信用罪罪名的客觀要素“交付” 的事實的持續,上訴人希望法院判處第一嫌犯濫用信用罪名的上訴理由也是不成立的。
參見Leal-Hennques所著『Anota??o e Comentario ao Código penal de MacauJ ,第四冊, CFJJ' 2016,第78頁,其中引用了葡萄牙最司法法院的2004年1月10日的判決。
葡萄牙最高司法法院同上引判決。
然而,第一嫌犯在被解除公司職務的情況下,仍然私自在公司戶口取出相當巨額的現金,並據為已有,這事實完全符合盜竊罪的罪狀, 應該判處第一嫌犯觸犯《刑法典》第198條第二款a項的罪名。
這個法律適用的更改已經遵循了辯論原則,有關的跅訟主體有充分機會發表意見。
根據案件的事實和犯罪的情節,並依照刑法典第65條的量刑規則,我們認為判處第一嫌犯3年6個月的徒刑為合適。
因此,輔助人的上訴理由部分成立。
審理完輔助人的上訴,基於此瓨決定,對第二嫌犯沒有任何的影響,故其中間上訴也不予以審理。至於第一嫌犯的中間上訴,則應該予以審理。
第一嫌的中間上訴涉及對尊敬的初級法院合議庭主席駁回其要求修改控告罪名的請求(從濫用信用罪修改為背信罪)所提起的上訴。其實、這個申請涉及法律適用的問題,沒有任何的審理必要。
一者,法院在亻壬何畤候不受控告的罪名的法律適用的約束,可以在亻壬何時候在履行辯論原則的基礎上對法律適用作出修改
二者,即使初級法院修改了法律定性,上級法院也照樣可以依照自已的理解更改合適的定性。
三者,正如上文所述,嫌犯的行為不符合背信罪的罪狀,這種理解不應該予以採納,那麼,其上訴理由就不能成立。
四、決定
綜上所述,中級法院合議庭裁定
輔助人的上訴理由部分成立,判處第一嫌犯丁小紅觸犯刑法典笫198條第二款a項的加重盜竊罪, 3年6個月徒刑。
第一嫌犯的中間上訴理由不成立。
 對第二嫌犯的中間上訴不予以審理。
第一嫌犯的中間上訴的訴訟費用由上訴人支付以及4個計算單位的司法費,輔助人的上訴的訴訟費用由第一嫌犯和輔助人各支付一半,包括分別支付5個計算單位的司法費。
澳門特別行政區, 2017年5月1 1日 
 http://www.haodou520.com/hq.pdf
上诉案第377/2016号
非终局裁判的上诉人:丁育(Ding  Yu)
                   丁小红(Ding Xiaohong)
终局裁判的上诉人:澳门第一环球国际有限公司
                  (Copmanjia de Macau First Uniersal International Limitasa)
四、決定
綜上所述,中級法院合議庭裁定
輔助人的上訴理由部分成立,判處第一嫌犯丁小紅觸犯刑法典笫198條第二款a項的加重盜竊罪, 3年6個月徒刑。
第一嫌犯的中間上訴理由不成立。
 對第二嫌犯的中間上訴不予以審理。

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本文转自:http://21800477.blog.hexun.com/111576552_d.html

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